（四）将习惯和道德纳入备案审查范围的必要性论证 将社会自身产生的规范类型——习惯和道德纳入社会规范体系的范畴，是国际学术界的通例，一般不会产生歧义和异议。

[57]（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1993年版，第18页。在行政处罚的概念构造中，共计有三项要素：不利益性违法性和报应性。

[48]《社会抚养费征收管理办法》（2002年）第2条：公民享有依法生育的权利，同时应当依法履行计划生育的义务，其生育行为应当符合人口与计划生育法的规定。参见邱本：如何提炼法理？，《法制与社会发展》2018年第1期，第10页。[52]胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第131页、第133页。[67]张淑芳，见前注[66]，第81页。很显然，这是极不妥当的。

[59] 类似地，在征收排污费的性质认定上，形式违法性也无法提供准确答案。参见祝铭山主编：《民政类行政诉讼》，中国法制出版社2004年版，第161页。[5] Vgl. Kurt Schnellhammer, Zivilprozess,15.Aufl.2016, S.61. [6] Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht,18, Aufl.2018, §152 Rn.1,6. [7] 参见张旭：《关于一事不再理原则的再思考》，载《法学评论》2003年第4期。

[44] 梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第289页。在这种情形下，前后诉讼请求属于备位关系(或补充关系)，撤销请求作为基础请求，可以直接实现原告的权利救济目的，如果原告再提出备位性的确认违法请求，已构成重复起诉[23]认为记分是行政处罚的肯定判决如：张新红与孟州市交警大队行政处罚案，孟州市人民法院（2013）孟行初字第00029号行政判决书。王志坤：行政处罚概念质疑，《内蒙古民族大学学报（社会科学版）》2011年第6期，第93-95页。

当然，也有人极力反对将排污视为一种权利。这一判断是形式违法性判断，是认定应受行政处罚行为的第一步，其在一定程度限定了行政机关认定的应受行政处罚行为，不会超出既有的行政处罚性法律规范。

如2015年义务教育法第58条规定：适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。[61]《水污染防治法》第83条：违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款。因此，难免会出现立法上规定为违法的行为，实质上却是合法的。因此，陈鹏提出了更具个案性的功能性考量标准，认为行政处罚的界定与其所要实现的具体功能有关，需要在个案中根据立法所期待的不同功能具体加以判断。

如查封场所扣押财物期间可期待的营业收入。[34]与制裁性面向权利不同，不利益性处分的是利益。[75]典型如《违反矿产资源法规行政处罚办法》（地质矿产部令第17号）就将责令限期改正明确列为行政处罚。2.责令改正行为 责令改正行为是否为行政处罚，一直争议颇大。

[83]因此，报应性下的行政处罚，必须是对违法行为人实施的报复，惩罚对象只能是违法行为人本人，[84]而非无辜的第三人，其目的是要把他对别人犯的罪过也在他的身上施行。后者是指违法行为是否成立，不仅需要违反法律规定，还包括法律原则、法理等作为法的法。

权利是法律对合法利益的承认，利益被权利所评价。另一方面，还要求在将来的新型立法中完全套用8个种类，不能随意创新、各行其是。

立法者之所以明确区分了二者，同样是基于报应性要素所做的考量。实践中，是否侵害了法益是实质违法性最为基本的判读标准，具体是指是否侵害了公民、法人或其他组织的合法权益。根据《行政处罚法》第30条规定，不满十四周岁，不符合行政处罚责任年龄，不能处罚，但其违法所得和非法财物必须没收。[93]熊樟林：土地征收决定不是终裁行为——以行政复议法第30条第2款为中心，《法学研究》2017年第3期，第73页。[7]典型如《义务教育法》。[54]任何制定法都有可能因追求形式违法而衍生出诸多难以克服的局限性，[55]立法机关为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的。

此时，行政机关实施的没收行为究竟是什么性质，难以认定。[72]李岳德主编：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社1996年版，第89页。

胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第377页。尽管这确实会侵害健康，但是为了满足社会生活和经济发展，是基于一个更高的法益追求。

违法性判断的主要任务是在构成要件该当性基础上进行价值评价，从而将法律精神所能容忍和许可的行为排除出去，实践中主要包括正当防卫、紧急避险、执行职务、义务冲突、被害人承诺等情形。行政处罚所要制裁的行为必须是违法行为，但是，行政强制措施不具有这一硬性要求。

[92] 在预防论下，报应性将会被预防性替代，行政处罚的概念体系会发生较大扭曲。但是，这并不意味着行政处罚也要照搬，理由有二： 第一，预防论有权力扩张危险。参见胡建淼：关于《行政强制法》意义上的‘行政强制措施之认定——对20种特殊行为是否属于‘行政强制措施的评判与甄别，《政治与法律》2012年第12期，第11-13页。（二）查封场所、设施或者财物。

对此，制裁性标准无法作出实质回应。如《四川省医疗机构不良执业行为记分管理办法》（川卫办发[2016]299号），四川省卫生和计划生育委员会办公室2016年12月30日公布。

它们共同构成了行政处罚的概念内涵，决定了行政处罚的概念族群。但是，这非但同样解决不了上述问题，反而会使问题进一步扩大。

社会大众肯定不会认为强制醒酒扣押财物查封场所等明显限制人身自由和私有财产的行为措施，[45]不具有制裁性。胡建淼，见前注[3]，第74页。

因此，行政处罚往往会被作为达到某种社会效果的手段加以使用，已经确定的违法行为人也会沦为工具，作为恐吓和威慑其他潜在违法行为人的道具。胡锦光，见前注[52]，第49页以下。[36]参见周旺生：论法律利益，《法律科学（西北政法学院学报）》2004年第2期，第24页。[58]石华诉崔新峰生育权纠纷案，河南省南阳市中级人民法院（2003）南民终字第548号行政判决书。

该条内含的减损权益或者增加义务的方式违反行政管理秩序惩戒三项要素，应分别以不利益性违法性报应性加以归纳和解释。在立法上，适度排污的具体确定往往以标准形式呈现，也就是所谓的达标。

[53]（英）哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。责令停产停业由第9条第（四）项规定，是一个典型的行政处罚。

[8]如吉林省人民政府《城市居民最低生活保障条例》第22条：享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民，有下列行为之一的，由县（市、区）人民政府民政部门给予批评教育或者警告，追回其冒领的城市居民最低生活保障款物。该方案的问题在于与生活常识不符。